法学论文
关于在我国推行案例指导制度的思考
作者：陈攸丹 律师 时间：2014年05月13日
摘要：随着我国社会主义市场经济建设的快速发展和我国对外交流的不断深入，我国的法律制度迫切地需要与国际法律制度相接轨。在我国推行案例指导制度不仅具有急迫的必要性和现实的可行性，而且可以很好的使我国的法律制度与国际法律制度接轨。最高人民法院于2005年提出了建立案例指导制度，近年来我国法院系统在探索案例指导制度改革方面取得了长足的进展。案例指导制度是我国司法改革中的一项重要制度创新，案例指导制度应该学习和借鉴国外英美法系判例法制度具有的许多优点。本文就创制并推行具有中国特色社会主义的案例指导制度进行一些思考。
关键词：案例指导制度；推行；必要性；可行性
Abstract:Along with our country socialist market economy construction in the rapid development and the deepening of foreign exchange, the legal system of our country desperately need to connect with international legal system phase. In the implementation of case guidance system has not only urgent necessity and feasibility of reality, but also can very good make the legal system of our country and international legal system integration. The supreme people's court in 2005 has proposed establishing case guidance system in China in recent court system, in exploring case guidance system reform has made considerable progress. Case guidance system in our country in judicial reform is an important system innovation, case guidance system should learn from foreign Anglo-American law case -law system has many advantages. This paper is creating with Chinese characteristics and promote socialist case guidance system for some thoughts.
Key words:Case guidance system; Implementation; Necessity; Feasibility
我国法律具有大陆法系的典型特征，制定法是我国法律的主要渊源，我国不存在判例法。与此不同的是，判例法是英美法系国家法律制度的最主要组成部分。判例法具有灵活性、准确性、及时性、指导性等优点，我国法院在审理案件时候就恰恰缺少这些优点，因此英美法系国家的判例法制度值得我们国家学习和借鉴。随着我国社会主义市场经济建设的快速发展和我国对外交流的不断深入，我国的法律制度迫切的需要与国际法律制度相接轨，我国的法律制度可以吸收英美法系判例法的优点，创制并推行具有中国特色社会主义的案例指导制度。
一、案例指导制度的释义
（一）案例指导制度的含义
最高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。最高人民法院将此项改革命名为“案例指导制度”。
案例指导制度是最高人民法院针对我国幅员辽阔、各地经济社会发展不平衡、诉讼纠纷复杂多样、某些法院之间乃至同一法院的不同法官之间存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一种具有中国特色的司法制度①。
（二）案例指导制度的性质
最高人民法院发布的指导性案例，其性质是解释法律的一种形式，并不是法律规范，是对宪法以外的其他法律进行解释的一种形式。如发布有关民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、物权法等方面的指导性案例，就能够比较好的起到解释、明确这几种法律规定的具体运用等。虽然指导性案例在一定程度上也有起到明确、具体和弥补相关法律规定出现的模糊乃至疏漏方面的作用，但是，指导性案例是只是解释法律而不是创制新的法律，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。
（三）案例指导制度与判例制度的不同特点
案例指导制度是我国司法改革中的一项重要制度创新，因为案例指导制度需要借鉴和参考国外的判例法制度，所以比较容易导致人们将案例指导制度和判例制度相混淆。因此我们应当将案例指导制度与判例制度的不同特点区别开来。
1、判例制度的特点
判例制度中的判例是指法院先前的某一判决具有法律效力，从而成为以后审判同类案件的依据，并对今后处理类似案件具有法律约束力。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，判例法的来源是法官对案件的审理结果，判例法不是立法者的创造，而是由法官创造的，故判例法又称为法官法或普通法。
2、案例指导制度的特点
案例指导制度中的指导案例是指含有问题或疑难情境在内真实发生的典型性事件②。这些案例对以后发生的类似案件具有一定指导意义，这些案例需要通过有关程序的审核并经过有关机构的确认，以正式渠道发布，对今后法院处理相类似的案件仅仅具有一定程度的指导作用，并不具有法律约束力。
我国法律具有大陆法系的典型特征，制定法是我国的主要法律渊源，判例法不是我国的法律渊源，我国不存在判例法。案例指导制度是一种非常有创新意义的制度，案例指导制度借鉴和发展了国外的判例法制度，案例指导制度不具有创制新法的功能，案例指导制度在本质上只是一种解释法律适用过程的制度。案例指导制度不仅充分体现了中国特色社会主义法治理念并且能够顺应世界两大法系逐渐融合发展的大趋势。
二、在我国推行案例指导制度的必要性
在我国建立案例指导制度可以以国外判例法制度为参照，在吸收和借鉴国外判例法制度的优点的同时要摒弃判例法制度的缺点和不足，进而建立符合中国特色社会主义法治需要的案例指导制度。法律具有统一、持续、稳定的性质，司法审判应发挥安固人们的权利、指引人们行为，提供有效预期的功能，是现代民主政治和法律制度的显著特征，也是维持法律确定性、实现社会公平和正义的必然要求③。由于立法上、司法上及执法实践中的种种局限的原因导致我国司法确定性的欠缺。如果在我国推行案例指导制度就可以有效的规范法律规定的具体运用。在我国推行案例指导制度的必要性如下：
（一）有利于弥补制定法和相关司法解释的不足
我国的制定法是由有权的立法机关或被授权的机关经过法定的严格的程序制定出来的，制定的成文法具有形式的合理性、规则的完整性和普遍的适用性等优点。虽然制定法具有诸多的优点，但是制定法并不能完全应对一切可能发生的争议，通过立法活动制定出来的成文法律并不能运用于社会生活中的各个地方且很难能经受得住时空的考验。制定法在适用过程中缺乏灵活性，存在某些法律空白，例如在处理男性或者双性人遭遇性侵害犯罪的案件中，审理该案件的审判员难以根据成文法来判处罪犯相应的强奸罪刑罚，而只能够迁就的适用其他相类似的刑罚。随着现代社会的快速发展和进步，制定法所表现出来的滞后性问题在所难免，制定法在取得稳定性的同时必然带来了滞后性的弊端。
法律具有普遍性和抽象性，法律的普遍性越强，其抽象性程度就越高，法律规定也就越模糊。由于法律的抽象性、模糊性及法律空白和漏洞的存在，使得我们在法律适用中，就需要对法律进行解释。我国的法律解释有立法解释和司法解释。我国的立法解释机关之人大常委会，制定出来的立法解释条款太少，不足以满足司法实践的迫切需要。于此相比的是，我国的最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释数量较多，在处理法律适用问题时具有反应迅速灵活的优点，能够很大程度上弥补立法与司法实践的差距。
在我国传统司法解释中，其解释对象是“法律规范”，解释方式是“从一般到一般、从抽象到抽象”，而不是针对任何特定的人或事来阐明某一法律规范的含义。因此，这种司法解释在性质上属于“抽象法律解释”，解释的结果不可避免地会有一定的抽象性，其在法律适用过程中仍然需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用。
案例指导制度中相关案例更新速度快，更加贴近时代的发展。如果有了案例指导制度，今后的司法活动中一旦再有此类似案件的发生，审判员就可以参考相类似的指导性案例，而不会出现无所适从的现象。因此，构建具有判例法色彩的案例指导制度能够有效的弥补制定法的不足。
（二）有利于审判员整体素质的提高，提高审判员的裁判质量，增强司法认同
目前我国审判员队伍整体素质不高，审理案件是按照既定条文行事，裁判文书僵硬死板，缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析，如果实行了案例指导制度，审判员可以时时学习和借鉴典型案例当中的法律事实分析及其法律适用，提高审判员运用法学理论进行案情分析的能力。
我国司法审判中普遍存在审判员裁量质量不高的问题，表现为裁判书的制作质量不高，缺乏说理和论证，难以说服当事人，造成不服判决的现象多发，影响司法判决在人民群众心中的公信权威。如果实行案例指导制度，审判员的每份裁判书都有可能成为今后类似案件裁判参考的依据，由此就增加了审判员对制作高质量裁判文书的心理压力，必将促进审判员努力制作高质量的裁判文书，这将有利于我国司法裁判质量的提高。高质量的裁判文书同时可以有效地使当事人信服，减少上诉等不服判决现象，有利于增强人民群众对司法的认同感。
（三）有利于规范审判员的自由裁量权，实现司法公正
我国是实行制定法制度的国家，因为制定法具有高度的抽象性和概括性，所以其中的法律规定并不能面面俱到，制定法不能够详尽具体地规定现实生活中的每一个方面。审判员在适用法律的过程中在一定程度上拥有着自由裁量的权利，这是制定法的缺陷所导致的。例如我国刑法中的一些条款，“最高刑之上，总和刑之下”、“判处有期徒刑三年以上七年以下”、“可以从轻或减轻处罚”等，审判员都可以根据法律规定和案件事实来自由裁量。在当今审判员素质参差不齐和少部分审判员徇私枉法的情况下，裁判不公平不合理不合法的案件时有发生。刑事案件中存在“花钱买刑”的说法广为流行，审判员的自由裁量权受到了广大人民群众的强烈质疑。案例指导制度对审判员自由裁量权的限制主要表现在：按照案例指导制度的规定要求，对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。规范了审判员的自由裁量权，就可以减少审判员徇私枉法的现象，很大程度上遏制了审判活动中的司法腐败，有利于实现司法公正。2010年下半年全国法院已开始施行“量刑标准化”，可以很好的限制审判员的自由裁量权，使得审判员滥用自由裁量权的问题基本得到改善。
（四）有利于统一法律适用标准，减少司法不统一的现象
我国的上下级法院是指导与被指导的关系，对于下级人民法院的审理的案件，上级人民法院可以通过第二审程序或者发回重审来改判或者撤销。一旦审判员负责的案件裁判被上级人民法院改判或撤销，对审判员的影响非常大，导致了审判员在审理案件的时候，小心翼翼地遵守上级人民法院的先例，不敢冒然地裁判新型和疑难案件。如果实行了案例指导制度，在全国范围内指导审判员断案，就可以有力的避免审判员在无例可循情形下出现的裁判不一的现象。审判员有前例可依，不用再担心遭到上级的否定。有利于统一法律适用标准，减少司法不统一的现象，实现个案正义，克服“同案不同判”。
（五）有利于公民学法及监督司法活动
随着我国建设社会主义法治国家的步伐，我国公民的法治意识虽然日益增强，但是法治知识依法贫乏，普通民众很少有机会接受系统而专业的法学知识学习。公民看不懂明文的法律规范条文，不懂得如何运用法律武器来维护自身的合法权益，推行案例指导制度就可以以案说法，通过生动而贴近生活的案例来解释法律的具体运用，普通民众就可以简单易懂的学习些实用的法律知识。
现代社会信息技术的快速发展，特别是互联网技术的飞速发展，越来越多的人民群众通过互联网可以非常便捷的关注和评论一些法院的判决。曾经轰动全国的“许霆案”、在强大的社会舆论压力下，由一审判决无期徒刑改为二审判决五年的有期徒刑后，引起了社会各地许多类似许霆案件的当事人要求对自己的案件重新审判。这是人民群众监督司法活动的最好体现。如果建立了案例指导制度，就可以加快普及法律知识的进程。人民群众通过参考借鉴发布出来的典型案例，不仅可以提高自己的法律知识，还可以监督司法机关的司法审判活动。
三、在我国推行案例指导制度的可行性
（一）我国存在判例制度的法制传统
我国法制史上虽然以成文法为主要法律渊源，但是判例制度也一直伴随着成文法存在和发展。如西周时期开始实行“议事以制”的判例法，即当时的“事”来审理案件；秦朝实行 “廷行事”。汉朝实行“决事比”；唐朝实行“以例破法”，判例的地位高于法典；宋朝出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等判例汇编，“法所不载，然后用例” ④；明清两朝代实行律例并行。这些史实资料表明，我国有着运用判例的法制传统，悠久的判例传统为我国构建案例指导制度提供了观念基础。
（二）我国具有推行案例指导制度的实践基础
自新中国成立以来，制定法成为了我国主要的法律渊源，不论法学理论或者司法实践，都没有赋予“判例”法律约束力。尽管如此，实践中先前裁判的影响力依然是明显的，因为在我国，事实上大多数下级法院和审判员都有遵循上级法院裁判的倾向⑤。主要表现为：上级人民法院的裁判对下级人民法院具有很强的影响，下级人民法院很注重上级人民法院的指导意见。上级人民法院的裁判中有第一审裁判和第二审裁判，第二审裁判中还有对本院的第二审裁判和对它院的第二审裁判。上级人民法院对本院原审的第二审裁判具有很强的说服力和影响力。先前法院的判决之所以产生实际影响力，一是因为法律适用应当具有统一性和确定性；二是因为上诉制度的存在导致下级人民法院对上级人民法院裁判先例的遵循。很多法院都有一个不成文的习惯，将第二审改判率作为审判员业绩考核的一个指标，这就导致了第一审审判员对第二审法院裁判的高度重视。
第一审审判员对第二审人民法院裁判的高度重视，使得审判员在司法实践中遵循先例的现象比比皆是。案件当事人及其委托律师自然也会根据这种潜规则而极力尊崇先例，试图通过先前类似案件的裁判来给审判员施加压力。构建案例指导制度可以将这种的法律行为引导至正轨，必然会受到案件当事人及其委托律师等的热烈欢迎。
（三）我国在司法实践中已出现“先例判决”制度
在新中国长期的司法实践中，最高人民法院一直注重各种形式的案例编纂工作。以《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》及《中国审判案例要览》作为载体，发布指导性案例，来指导全国法院的审判工作，为审判员主持审判活动提供参考⑥。 2002年，郑州市中原区人民法院开始试行先例判决制度。到郑州市中原区人民法院参与诉讼的当事人，在介入诉讼前可以通过查阅在这里汇编成册的先例判决案例，了解自己案件类似的判决结果。所谓的先例判决制度是指经过相关程序被确认的先例生效判决对本院今后处理类似案件具有一定的指导性和拘束力，审判员在处理类似案件时，应当遵循先例作出大体一致的裁判。通过实践证明，这种“先例判决”制度取得了良好的效果，审判员办案统一了裁判尺度，工作更加透明，审理效率得到进一步提高。
四、在我国建立案例指导制度的构想
案例指导制度不仅具有多种优点，而且在中国具有很强的可行性。下面就如何建立案例指导制度提出几点建议：
（一）指导性案例的选编标准和程序
指导性案例对下级法院审理同类或类似案件具有指导意义,总结1985年以来的《最高人民法院公报》选编案例和地方法院选送案例的经验，可以初步确定指导性案例的选编标准⑦。首先，所选编的案例应当是人民法院作出的已经发生法律效力，且未进入审判监督程序的判决和裁定。其次，所选编的案例应当具有典型性和一定的代表性。再次，所选编的案例应当具有指导意义，特别是新型案件，可以填补法律空白。最后，所选编的案例应当具有良好的社会效果。
因为指导性案例中的案例是含有问题或疑难情境在内的真实发生的典型性事件，所以案例是来源于各级地方人民法院裁判并生效的案件。要选出具有高水平的典型性案例，就需要各级地方人民法院在大量的案例基础上进行选编。由基层人民法院向中级人民法院上报具有指导意义的典型案例，中级人民法院再遴选上报的案例和自己审理的案例，经过遴选的案例再上报高级人民法院，高级人民法院再遴选上报的案例和自己审理的案例，最后向最高人民法院案例指导委员会上报。最高人民法院案例指导委员会按照指导性案例的选编标准进行认真的研究、审查、探讨、提出自己的意见，定稿后再提交最高人民法院院长审阅，由院长提出意见并提交最高人民法院审判委员会。最高人民法院审判委员会最终决定是否通过提交上来的指导性案例。
（二）建立专门机构选编指导性案例
选编指导性案例是一项专业性高、程序严谨、难度大的充满挑战性的工作。为了做好做精这份工作，建议最高人民法院建立一个专门机构即案例指导委员会来选编指导性案例。建议地方各级人民法院可以根据自身的实践情况，有条件的可以设立本级人民法院的案例指导委员会，条件不允许的可以由本级人民法院的审判员分担选编指导性案例的工作。最高人民法院案例指导委员会成员应该由资深的专业水平高的审判员及相关知名的法律专家和学者组成，这样非常有利于充分发挥审判员具有的丰富实践经验的优势和法律专家学者固有的深厚法理功底，力求选编出法律实践与理论相辅相成的完美的指导性案例。
（三）指导性案例的发布和废止
最高人民法院指导全国法院的裁判活动，由于指导性案例将在全国范围内对法院的审判活动产生很大的影响，具有类似司法解释的法律地位，因此，只有最高人民法院有权发布指导性案例。
《最高人民法院公报》从1985年开始刊登经过审判委员会核准的典型案例，这些案例是我国最高水平的案例，在司法实践中发挥了重要作用⑧。因为《最高人民法院公报》具有相当高的官方权威地位，所以应当以《最高人民法院公报》作为发布指导性案例的官方权威载体，同时欢迎相关媒体对指导性案例进行报道和转载。
当新的法律规范或者新的法律解释观点出台后，一些相关的指导性案例与其相悖，或者由于其他原因使得一些相关的指导性案例失去了指导意义，则这些不合时宜的指导性案例就应该废止。最高人民法院审判委员会可以根据下级人民法院、当事人、律师和法律专家学者的申请，或者依职权废止某些指导性案例。被废止的指导性案例对今后的案件不再具有指导性，也不具有溯及既往的效力。
（四）指导性案例的效力和具体运用
指导性案例不是法律规范，审判员不能直接在裁判书中引用指导性案例，但是当事人或者其委托律师可以将类似的指导性案例作为证据来举证。
审判员对于类似程度较高的案例可以适用指导性案例中的的裁判，如果不适用而引起当事人或者其委托律师的异议，审判员则应当在裁判书中说明不适用该指导性案例的理由。当事人或者其委托律师认为审判员的裁判与指导性案例相悖，可以通过申诉或者第二审程序来纠正，审判员没有提出异议的权利，提出异议的权利由案件当事人所有。在民事诉讼案件和行政诉讼案件中如果当事人认可审判员的裁判且该裁判没有违反相关的法律法规，则法院不能以该裁决不符合指导性案例的原则为由主动干预。在刑事诉讼案件当事人认可审判员的裁判且该裁判没有违反相关的法律法规，法院依法履行审判监督的职权，可以以该裁决不符合指导性案例的原则为由进行干预。
建立和完善案例指导制度是一个循序渐进的过程，一方面，审判员要定期进行案例学习方面的培训和考核；另一方面，律师和公民要重视对案例的应用，将指导性案例作为维护公民合法权益的法律武器使用。同时立法机关应该加强对案例指导制度的立法工作，建立和完善相关的法律制度以增强对案例指导制度的支持。
（五）强化对指导性案例的监督机制
人民检察院是我国司法系统的重要组成部分，人民检察院依法对人民法院的审判活动进行监督。为防止“司法专断”，最高人民检察院应当强化对最高人民法院确立的指导性案例的监督，如果认为最高人民法院确立的指导性案例不合法，可以提出修改或废止的书面意见；如未被采纳，可提请全国人大常委会审议，由全国人大常委会做出最终决定⑨。
（六）违反案例指导制度的惩戒措施
为了确保案例指导制度的良好运作，必须要有相应的管理、监督、处罚措施。违反指导性案例的管理性惩戒措施，基本可以在现行法律框架内解决：第一，对于裁判处理结果大体公正、只是没有充分注意“指导性案例”中的法律要义的，可以规定“由上级或本级法院的审判委员会进行司法管理性的提示和警示，并与法官的目标管理考核挂钩”；第二，对于裁判处理结果不公正且没有注意“指导性案例”的，可以规定“给予相应的司法管理性的行政处分，并对错案依照法定程序进行处理”⑩。鉴于指导性案例不是法律规范，而是起到弥补法律不足的作用，这些惩戒措施与直接违反法律、司法解释的追究惩戒措施相比，应处于辅助的地位，力度上要稍弱、认定程序要更加严格。
注释：
①我国将建立案例指导制度[J].人民法院报,2005:12-27.
②郑金洲.教育研究方式与成果表达形式之三——教育案例[J].人民教育,2004, (20):33-36.
③邓修明.刑事司法确定性与判例机制[DB/OL]. (2005-11-11)[2011-2-15] //www.chinaweblaw.com/html/c27/2005-11/31252.html.
④曹璐.略论我国案例指导制度的构建[DB/OL]. (2008-12-15)[2011-2-16] //www.chinacourt.org/html/article/200812/15/335791.shtml.
⑤借鉴判例制度完善中国法律适用的必要性和可行性[J].社科纵横，2010，(25):102.
⑥刘作翔.“指导性案例”法理探微[J].广东法学，2007，（1）：10.
⑦周道鸾.中国案例指导制度若干问题研究[J].CHINA LAW,2010:32l.
⑧于杨宁.论指导性案例的编纂、清理和废止[DB/OL].(2009-3-10)[2011-2-18] //www.legalinfo.gov.cn/index/content/2009-03/10/content_1071186.htm.
⑨曹璐.略论我国案例指导制度的构建[DB/OL]. (2008-12-15)[2011-2-16] //www.chinacourt.org/html/article/200812/15/335791.shtml.
⑩陈灿平.案例指导制度中操作性难点问题探讨[J].法学杂志，2006，(3) :102.
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致 谢
本文撰写过程中，得到陈丹艳老师和张颖老师的精心指导。同时，还得到了福建立远律师事务所同仁和本专业同学的支持和帮助。在此，本人对他们一并表示感谢！
关键词：案例指导制度；推行；必要性；可行性
Abstract:Along with our country socialist market economy construction in the rapid development and the deepening of foreign exchange, the legal system of our country desperately need to connect with international legal system phase. In the implementation of case guidance system has not only urgent necessity and feasibility of reality, but also can very good make the legal system of our country and international legal system integration. The supreme people's court in 2005 has proposed establishing case guidance system in China in recent court system, in exploring case guidance system reform has made considerable progress. Case guidance system in our country in judicial reform is an important system innovation, case guidance system should learn from foreign Anglo-American law case -law system has many advantages. This paper is creating with Chinese characteristics and promote socialist case guidance system for some thoughts.
Key words:Case guidance system; Implementation; Necessity; Feasibility
我国法律具有大陆法系的典型特征，制定法是我国法律的主要渊源，我国不存在判例法。与此不同的是，判例法是英美法系国家法律制度的最主要组成部分。判例法具有灵活性、准确性、及时性、指导性等优点，我国法院在审理案件时候就恰恰缺少这些优点，因此英美法系国家的判例法制度值得我们国家学习和借鉴。随着我国社会主义市场经济建设的快速发展和我国对外交流的不断深入，我国的法律制度迫切的需要与国际法律制度相接轨，我国的法律制度可以吸收英美法系判例法的优点，创制并推行具有中国特色社会主义的案例指导制度。
一、案例指导制度的释义
（一）案例指导制度的含义
最高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。最高人民法院将此项改革命名为“案例指导制度”。
案例指导制度是最高人民法院针对我国幅员辽阔、各地经济社会发展不平衡、诉讼纠纷复杂多样、某些法院之间乃至同一法院的不同法官之间存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一种具有中国特色的司法制度①。
（二）案例指导制度的性质
最高人民法院发布的指导性案例，其性质是解释法律的一种形式，并不是法律规范，是对宪法以外的其他法律进行解释的一种形式。如发布有关民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、物权法等方面的指导性案例，就能够比较好的起到解释、明确这几种法律规定的具体运用等。虽然指导性案例在一定程度上也有起到明确、具体和弥补相关法律规定出现的模糊乃至疏漏方面的作用，但是，指导性案例是只是解释法律而不是创制新的法律，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。
（三）案例指导制度与判例制度的不同特点
案例指导制度是我国司法改革中的一项重要制度创新，因为案例指导制度需要借鉴和参考国外的判例法制度，所以比较容易导致人们将案例指导制度和判例制度相混淆。因此我们应当将案例指导制度与判例制度的不同特点区别开来。
1、判例制度的特点
判例制度中的判例是指法院先前的某一判决具有法律效力，从而成为以后审判同类案件的依据，并对今后处理类似案件具有法律约束力。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，判例法的来源是法官对案件的审理结果，判例法不是立法者的创造，而是由法官创造的，故判例法又称为法官法或普通法。
2、案例指导制度的特点
案例指导制度中的指导案例是指含有问题或疑难情境在内真实发生的典型性事件②。这些案例对以后发生的类似案件具有一定指导意义，这些案例需要通过有关程序的审核并经过有关机构的确认，以正式渠道发布，对今后法院处理相类似的案件仅仅具有一定程度的指导作用，并不具有法律约束力。
我国法律具有大陆法系的典型特征，制定法是我国的主要法律渊源，判例法不是我国的法律渊源，我国不存在判例法。案例指导制度是一种非常有创新意义的制度，案例指导制度借鉴和发展了国外的判例法制度，案例指导制度不具有创制新法的功能，案例指导制度在本质上只是一种解释法律适用过程的制度。案例指导制度不仅充分体现了中国特色社会主义法治理念并且能够顺应世界两大法系逐渐融合发展的大趋势。
二、在我国推行案例指导制度的必要性
在我国建立案例指导制度可以以国外判例法制度为参照，在吸收和借鉴国外判例法制度的优点的同时要摒弃判例法制度的缺点和不足，进而建立符合中国特色社会主义法治需要的案例指导制度。法律具有统一、持续、稳定的性质，司法审判应发挥安固人们的权利、指引人们行为，提供有效预期的功能，是现代民主政治和法律制度的显著特征，也是维持法律确定性、实现社会公平和正义的必然要求③。由于立法上、司法上及执法实践中的种种局限的原因导致我国司法确定性的欠缺。如果在我国推行案例指导制度就可以有效的规范法律规定的具体运用。在我国推行案例指导制度的必要性如下：
（一）有利于弥补制定法和相关司法解释的不足
我国的制定法是由有权的立法机关或被授权的机关经过法定的严格的程序制定出来的，制定的成文法具有形式的合理性、规则的完整性和普遍的适用性等优点。虽然制定法具有诸多的优点，但是制定法并不能完全应对一切可能发生的争议，通过立法活动制定出来的成文法律并不能运用于社会生活中的各个地方且很难能经受得住时空的考验。制定法在适用过程中缺乏灵活性，存在某些法律空白，例如在处理男性或者双性人遭遇性侵害犯罪的案件中，审理该案件的审判员难以根据成文法来判处罪犯相应的强奸罪刑罚，而只能够迁就的适用其他相类似的刑罚。随着现代社会的快速发展和进步，制定法所表现出来的滞后性问题在所难免，制定法在取得稳定性的同时必然带来了滞后性的弊端。
法律具有普遍性和抽象性，法律的普遍性越强，其抽象性程度就越高，法律规定也就越模糊。由于法律的抽象性、模糊性及法律空白和漏洞的存在，使得我们在法律适用中，就需要对法律进行解释。我国的法律解释有立法解释和司法解释。我国的立法解释机关之人大常委会，制定出来的立法解释条款太少，不足以满足司法实践的迫切需要。于此相比的是，我国的最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释数量较多，在处理法律适用问题时具有反应迅速灵活的优点，能够很大程度上弥补立法与司法实践的差距。
在我国传统司法解释中，其解释对象是“法律规范”，解释方式是“从一般到一般、从抽象到抽象”，而不是针对任何特定的人或事来阐明某一法律规范的含义。因此，这种司法解释在性质上属于“抽象法律解释”，解释的结果不可避免地会有一定的抽象性，其在法律适用过程中仍然需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用。
案例指导制度中相关案例更新速度快，更加贴近时代的发展。如果有了案例指导制度，今后的司法活动中一旦再有此类似案件的发生，审判员就可以参考相类似的指导性案例，而不会出现无所适从的现象。因此，构建具有判例法色彩的案例指导制度能够有效的弥补制定法的不足。
（二）有利于审判员整体素质的提高，提高审判员的裁判质量，增强司法认同
目前我国审判员队伍整体素质不高，审理案件是按照既定条文行事，裁判文书僵硬死板，缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析，如果实行了案例指导制度，审判员可以时时学习和借鉴典型案例当中的法律事实分析及其法律适用，提高审判员运用法学理论进行案情分析的能力。
我国司法审判中普遍存在审判员裁量质量不高的问题，表现为裁判书的制作质量不高，缺乏说理和论证，难以说服当事人，造成不服判决的现象多发，影响司法判决在人民群众心中的公信权威。如果实行案例指导制度，审判员的每份裁判书都有可能成为今后类似案件裁判参考的依据，由此就增加了审判员对制作高质量裁判文书的心理压力，必将促进审判员努力制作高质量的裁判文书，这将有利于我国司法裁判质量的提高。高质量的裁判文书同时可以有效地使当事人信服，减少上诉等不服判决现象，有利于增强人民群众对司法的认同感。
（三）有利于规范审判员的自由裁量权，实现司法公正
我国是实行制定法制度的国家，因为制定法具有高度的抽象性和概括性，所以其中的法律规定并不能面面俱到，制定法不能够详尽具体地规定现实生活中的每一个方面。审判员在适用法律的过程中在一定程度上拥有着自由裁量的权利，这是制定法的缺陷所导致的。例如我国刑法中的一些条款，“最高刑之上，总和刑之下”、“判处有期徒刑三年以上七年以下”、“可以从轻或减轻处罚”等，审判员都可以根据法律规定和案件事实来自由裁量。在当今审判员素质参差不齐和少部分审判员徇私枉法的情况下，裁判不公平不合理不合法的案件时有发生。刑事案件中存在“花钱买刑”的说法广为流行，审判员的自由裁量权受到了广大人民群众的强烈质疑。案例指导制度对审判员自由裁量权的限制主要表现在：按照案例指导制度的规定要求，对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。规范了审判员的自由裁量权，就可以减少审判员徇私枉法的现象，很大程度上遏制了审判活动中的司法腐败，有利于实现司法公正。2010年下半年全国法院已开始施行“量刑标准化”，可以很好的限制审判员的自由裁量权，使得审判员滥用自由裁量权的问题基本得到改善。
（四）有利于统一法律适用标准，减少司法不统一的现象
我国的上下级法院是指导与被指导的关系，对于下级人民法院的审理的案件，上级人民法院可以通过第二审程序或者发回重审来改判或者撤销。一旦审判员负责的案件裁判被上级人民法院改判或撤销，对审判员的影响非常大，导致了审判员在审理案件的时候，小心翼翼地遵守上级人民法院的先例，不敢冒然地裁判新型和疑难案件。如果实行了案例指导制度，在全国范围内指导审判员断案，就可以有力的避免审判员在无例可循情形下出现的裁判不一的现象。审判员有前例可依，不用再担心遭到上级的否定。有利于统一法律适用标准，减少司法不统一的现象，实现个案正义，克服“同案不同判”。
（五）有利于公民学法及监督司法活动
随着我国建设社会主义法治国家的步伐，我国公民的法治意识虽然日益增强，但是法治知识依法贫乏，普通民众很少有机会接受系统而专业的法学知识学习。公民看不懂明文的法律规范条文，不懂得如何运用法律武器来维护自身的合法权益，推行案例指导制度就可以以案说法，通过生动而贴近生活的案例来解释法律的具体运用，普通民众就可以简单易懂的学习些实用的法律知识。
现代社会信息技术的快速发展，特别是互联网技术的飞速发展，越来越多的人民群众通过互联网可以非常便捷的关注和评论一些法院的判决。曾经轰动全国的“许霆案”、在强大的社会舆论压力下，由一审判决无期徒刑改为二审判决五年的有期徒刑后，引起了社会各地许多类似许霆案件的当事人要求对自己的案件重新审判。这是人民群众监督司法活动的最好体现。如果建立了案例指导制度，就可以加快普及法律知识的进程。人民群众通过参考借鉴发布出来的典型案例，不仅可以提高自己的法律知识，还可以监督司法机关的司法审判活动。
三、在我国推行案例指导制度的可行性
（一）我国存在判例制度的法制传统
我国法制史上虽然以成文法为主要法律渊源，但是判例制度也一直伴随着成文法存在和发展。如西周时期开始实行“议事以制”的判例法，即当时的“事”来审理案件；秦朝实行 “廷行事”。汉朝实行“决事比”；唐朝实行“以例破法”，判例的地位高于法典；宋朝出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等判例汇编，“法所不载，然后用例” ④；明清两朝代实行律例并行。这些史实资料表明，我国有着运用判例的法制传统，悠久的判例传统为我国构建案例指导制度提供了观念基础。
（二）我国具有推行案例指导制度的实践基础
自新中国成立以来，制定法成为了我国主要的法律渊源，不论法学理论或者司法实践，都没有赋予“判例”法律约束力。尽管如此，实践中先前裁判的影响力依然是明显的，因为在我国，事实上大多数下级法院和审判员都有遵循上级法院裁判的倾向⑤。主要表现为：上级人民法院的裁判对下级人民法院具有很强的影响，下级人民法院很注重上级人民法院的指导意见。上级人民法院的裁判中有第一审裁判和第二审裁判，第二审裁判中还有对本院的第二审裁判和对它院的第二审裁判。上级人民法院对本院原审的第二审裁判具有很强的说服力和影响力。先前法院的判决之所以产生实际影响力，一是因为法律适用应当具有统一性和确定性；二是因为上诉制度的存在导致下级人民法院对上级人民法院裁判先例的遵循。很多法院都有一个不成文的习惯，将第二审改判率作为审判员业绩考核的一个指标，这就导致了第一审审判员对第二审法院裁判的高度重视。
第一审审判员对第二审人民法院裁判的高度重视，使得审判员在司法实践中遵循先例的现象比比皆是。案件当事人及其委托律师自然也会根据这种潜规则而极力尊崇先例，试图通过先前类似案件的裁判来给审判员施加压力。构建案例指导制度可以将这种的法律行为引导至正轨，必然会受到案件当事人及其委托律师等的热烈欢迎。
（三）我国在司法实践中已出现“先例判决”制度
在新中国长期的司法实践中，最高人民法院一直注重各种形式的案例编纂工作。以《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》及《中国审判案例要览》作为载体，发布指导性案例，来指导全国法院的审判工作，为审判员主持审判活动提供参考⑥。 2002年，郑州市中原区人民法院开始试行先例判决制度。到郑州市中原区人民法院参与诉讼的当事人，在介入诉讼前可以通过查阅在这里汇编成册的先例判决案例，了解自己案件类似的判决结果。所谓的先例判决制度是指经过相关程序被确认的先例生效判决对本院今后处理类似案件具有一定的指导性和拘束力，审判员在处理类似案件时，应当遵循先例作出大体一致的裁判。通过实践证明，这种“先例判决”制度取得了良好的效果，审判员办案统一了裁判尺度，工作更加透明，审理效率得到进一步提高。
四、在我国建立案例指导制度的构想
案例指导制度不仅具有多种优点，而且在中国具有很强的可行性。下面就如何建立案例指导制度提出几点建议：
（一）指导性案例的选编标准和程序
指导性案例对下级法院审理同类或类似案件具有指导意义,总结1985年以来的《最高人民法院公报》选编案例和地方法院选送案例的经验，可以初步确定指导性案例的选编标准⑦。首先，所选编的案例应当是人民法院作出的已经发生法律效力，且未进入审判监督程序的判决和裁定。其次，所选编的案例应当具有典型性和一定的代表性。再次，所选编的案例应当具有指导意义，特别是新型案件，可以填补法律空白。最后，所选编的案例应当具有良好的社会效果。
因为指导性案例中的案例是含有问题或疑难情境在内的真实发生的典型性事件，所以案例是来源于各级地方人民法院裁判并生效的案件。要选出具有高水平的典型性案例，就需要各级地方人民法院在大量的案例基础上进行选编。由基层人民法院向中级人民法院上报具有指导意义的典型案例，中级人民法院再遴选上报的案例和自己审理的案例，经过遴选的案例再上报高级人民法院，高级人民法院再遴选上报的案例和自己审理的案例，最后向最高人民法院案例指导委员会上报。最高人民法院案例指导委员会按照指导性案例的选编标准进行认真的研究、审查、探讨、提出自己的意见，定稿后再提交最高人民法院院长审阅，由院长提出意见并提交最高人民法院审判委员会。最高人民法院审判委员会最终决定是否通过提交上来的指导性案例。
（二）建立专门机构选编指导性案例
选编指导性案例是一项专业性高、程序严谨、难度大的充满挑战性的工作。为了做好做精这份工作，建议最高人民法院建立一个专门机构即案例指导委员会来选编指导性案例。建议地方各级人民法院可以根据自身的实践情况，有条件的可以设立本级人民法院的案例指导委员会，条件不允许的可以由本级人民法院的审判员分担选编指导性案例的工作。最高人民法院案例指导委员会成员应该由资深的专业水平高的审判员及相关知名的法律专家和学者组成，这样非常有利于充分发挥审判员具有的丰富实践经验的优势和法律专家学者固有的深厚法理功底，力求选编出法律实践与理论相辅相成的完美的指导性案例。
（三）指导性案例的发布和废止
最高人民法院指导全国法院的裁判活动，由于指导性案例将在全国范围内对法院的审判活动产生很大的影响，具有类似司法解释的法律地位，因此，只有最高人民法院有权发布指导性案例。
《最高人民法院公报》从1985年开始刊登经过审判委员会核准的典型案例，这些案例是我国最高水平的案例，在司法实践中发挥了重要作用⑧。因为《最高人民法院公报》具有相当高的官方权威地位，所以应当以《最高人民法院公报》作为发布指导性案例的官方权威载体，同时欢迎相关媒体对指导性案例进行报道和转载。
当新的法律规范或者新的法律解释观点出台后，一些相关的指导性案例与其相悖，或者由于其他原因使得一些相关的指导性案例失去了指导意义，则这些不合时宜的指导性案例就应该废止。最高人民法院审判委员会可以根据下级人民法院、当事人、律师和法律专家学者的申请，或者依职权废止某些指导性案例。被废止的指导性案例对今后的案件不再具有指导性，也不具有溯及既往的效力。
（四）指导性案例的效力和具体运用
指导性案例不是法律规范，审判员不能直接在裁判书中引用指导性案例，但是当事人或者其委托律师可以将类似的指导性案例作为证据来举证。
审判员对于类似程度较高的案例可以适用指导性案例中的的裁判，如果不适用而引起当事人或者其委托律师的异议，审判员则应当在裁判书中说明不适用该指导性案例的理由。当事人或者其委托律师认为审判员的裁判与指导性案例相悖，可以通过申诉或者第二审程序来纠正，审判员没有提出异议的权利，提出异议的权利由案件当事人所有。在民事诉讼案件和行政诉讼案件中如果当事人认可审判员的裁判且该裁判没有违反相关的法律法规，则法院不能以该裁决不符合指导性案例的原则为由主动干预。在刑事诉讼案件当事人认可审判员的裁判且该裁判没有违反相关的法律法规，法院依法履行审判监督的职权，可以以该裁决不符合指导性案例的原则为由进行干预。
建立和完善案例指导制度是一个循序渐进的过程，一方面，审判员要定期进行案例学习方面的培训和考核；另一方面，律师和公民要重视对案例的应用，将指导性案例作为维护公民合法权益的法律武器使用。同时立法机关应该加强对案例指导制度的立法工作，建立和完善相关的法律制度以增强对案例指导制度的支持。
（五）强化对指导性案例的监督机制
人民检察院是我国司法系统的重要组成部分，人民检察院依法对人民法院的审判活动进行监督。为防止“司法专断”，最高人民检察院应当强化对最高人民法院确立的指导性案例的监督，如果认为最高人民法院确立的指导性案例不合法，可以提出修改或废止的书面意见；如未被采纳，可提请全国人大常委会审议，由全国人大常委会做出最终决定⑨。
（六）违反案例指导制度的惩戒措施
为了确保案例指导制度的良好运作，必须要有相应的管理、监督、处罚措施。违反指导性案例的管理性惩戒措施，基本可以在现行法律框架内解决：第一，对于裁判处理结果大体公正、只是没有充分注意“指导性案例”中的法律要义的，可以规定“由上级或本级法院的审判委员会进行司法管理性的提示和警示，并与法官的目标管理考核挂钩”；第二，对于裁判处理结果不公正且没有注意“指导性案例”的，可以规定“给予相应的司法管理性的行政处分，并对错案依照法定程序进行处理”⑩。鉴于指导性案例不是法律规范，而是起到弥补法律不足的作用，这些惩戒措施与直接违反法律、司法解释的追究惩戒措施相比，应处于辅助的地位，力度上要稍弱、认定程序要更加严格。
注释：
①我国将建立案例指导制度[J].人民法院报,2005:12-27.
②郑金洲.教育研究方式与成果表达形式之三——教育案例[J].人民教育,2004, (20):33-36.
③邓修明.刑事司法确定性与判例机制[DB/OL]. (2005-11-11)[2011-2-15] //www.chinaweblaw.com/html/c27/2005-11/31252.html.
④曹璐.略论我国案例指导制度的构建[DB/OL]. (2008-12-15)[2011-2-16] //www.chinacourt.org/html/article/200812/15/335791.shtml.
⑤借鉴判例制度完善中国法律适用的必要性和可行性[J].社科纵横，2010，(25):102.
⑥刘作翔.“指导性案例”法理探微[J].广东法学，2007，（1）：10.
⑦周道鸾.中国案例指导制度若干问题研究[J].CHINA LAW,2010:32l.
⑧于杨宁.论指导性案例的编纂、清理和废止[DB/OL].(2009-3-10)[2011-2-18] //www.legalinfo.gov.cn/index/content/2009-03/10/content_1071186.htm.
⑨曹璐.略论我国案例指导制度的构建[DB/OL]. (2008-12-15)[2011-2-16] //www.chinacourt.org/html/article/200812/15/335791.shtml.
⑩陈灿平.案例指导制度中操作性难点问题探讨[J].法学杂志，2006，(3) :102.
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致 谢
本文撰写过程中，得到陈丹艳老师和张颖老师的精心指导。同时，还得到了福建立远律师事务所同仁和本专业同学的支持和帮助。在此，本人对他们一并表示感谢！
